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证据规则及其运用——以民事诉讼证据为视角
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  发布时间:2015-12-15 14:43:42 打印 字号: | |
 

第一篇   养成证据思维习惯

一、  证据是诉讼的基础和核心

法律的思维方式:讲法律、讲证据、讲程序、讲法理。养成证据思维习惯,是养成法律思维方式的重要组成部分。

   一切让证据说话!

谈及证据,人们自然会想到用这样的几句话来描述它的作用:

证据是诉讼的基石。

证据是诉讼的核心。

证据是诉讼的灵魂。

打官司就是打证据。

证据被普遍认为是当今“诉讼之王”,诉讼的任何一方只要在包括证据方法和证据运用在内的证据活动占有优势便能在诉讼中把握主动权,甚至赢得诉讼。

证据在诉讼中对案件的审理结果起关键作用。

因此谁忽视了证据,谁将有可能承担责任。

对法官来说,增强自身的证据意识,提高取证工作水平,对于提高办案质量,消弭社会矛盾具有十分重要的现实意义。

案例:辛普森案的回放。1994612日晚上1030发生,1994613日凌晨630福尔曼进屋,还说在后院检到的黑色的血手套是湿的,显然不妥。(一个思想:面条里只能有一条臭虫,所有的证据能证明是辛普森杀的,但警方却愚蠢地伪造了辛普森和妻子沾满了血迹的手套,而就是那双手套是非法取得的,导致所有的证据不能被采信)。

主审法官在判后却说:“全世界都看到了辛普森的罪刑,但法律没有看到”。

辛普森案的受害者说:“今天正义受到了践踏,人权受到了践踏。但我们尊重法院的判决”。

二、  证据思维的概念

所谓证据思维,是法官对于证据现象,即证据事物、自身调查取证行为的心理、知识、思想和观点的总和。

三、养成证据思维习惯

提高证据意识可以通过加强对证据的认知,训练和培养重视证据、积极收集和运用证据的思维习惯和专业精神,树立证据核心价值观来完成。即:

一是准确把握证据概念   把握证据概念,是认识、理解证据事物的起点。证据是证明的根据,凡是能够成为证明根据的事物、事实、定理或真理就是证据。

二是正确把握证据的特征。

三是养成证据科学方法。

证据思维,即证据意识,是一个复杂事物,对证据概念的理解是证据意识发生的起点,对证据特性的认识是意识深入的表现,对证据的分类是意识丰富的结果,对证据、取证行为的规范观念是意识升华的产物;理性则是意识平衡的基本方法。

   结论:当程序正义与实体正义发生碰撞时,我们应该首先尊重程序正义;证据问题是诉讼的核心问题,全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。证据是法官在司法裁判中认定过去发生事实存在的重要依据,在任何一起案件的审判过程中,都需要通过证据和证据形成的证据链再现还原事件的本来面目。

     第二篇  证据规则及运用

                    第一节  概论

一、  证据涉及证据的相关法条简介

法律、司法解释:《民事诉讼法》自63条至81条,计19条及司法解释《关于民事诉讼证据若干规定》83条、《民诉法司法解释》(90条至124条,计35条);

《行政诉讼法》自第33条至43条,计11条。及司法解释《关于行政诉讼证据若干规定》88条;

《刑事诉讼法》自48条至63条,计16条及<<刑事诉讼法司法解释》(61-112条,极51)

以上是初步统计。

三大诉讼法只有《刑事诉讼法》对证据作了概念解释(同时把证据的种类展示一下):48条第一款“第四十八条 可以用于证明案件事实的材料,都是证据。

二、  证据裁判原则

证据裁判原则基本含义为对于诉讼中事实的认定,应依据有关的证据作出;没有证据,不得认定事实。内容如下:

1、对事实问题的裁判必须依靠证据,没有证据不得认定事实;

2、裁判所依据的证据,必须是具有证据资格的证据;

3、裁判所依据的证据,必须是经过法庭调查和质证的证据。

第二节   关于举证责任及其分配规则问题

证明责任乃诉讼的脊梁 ——(德)罗森贝克

一、举证责任概念:举证责任也称证明责任,是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明,若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪,则由该当事人承担不利的诉讼后果”。

举证责任具有双重含义,即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任,是指当事人在具体的民事诉讼中,为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任,是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时,由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。

二、举证责任所证明的事实必须是案件的要件事实

将要件事实作为理解举证责任分配的基础。以德国学者罗森贝克把民事实体法规范两大类:一为权利发生规范,是指能够引起权利发生的法律规范;二为对立规范,包括权利妨碍规范,即在权利发生开始时妨碍权利发生的效果,使权利不能发生的法律规范;权利消灭规范,即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范;权利限制规范,即在权利发生之后,权利人欲行使权利时,能够使权利的效果予以遏制或消除,从而使权利不能实现的法律规范。在对实体法规范分类的基础上,凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任,否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。

要件事实即:权利发生规范、限制规范、妨碍规范、消灭规范的事实。

三、相关条文

    民诉法64第一款 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

民诉法司法解释第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

    在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

    第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:

    (一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

规定:一、当事人举证

    第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。

    第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

    没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

    第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

    当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。

    第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任:

    ()因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;

    ()高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;

    ()因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

    ()建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;

    ()饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;

    ()因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;

    ()因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

    ()因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

    有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。

    第五条在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

    对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

    对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

    第六条在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

    第七条在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第三节           关于证明标准问题

一、证明标准的作用

从当事人角度而言,证明标准为当事人完成证明责任提供了一种现实的、可预测的尺度,使诉讼证明成为一种限制性的认识活动,而非无止境的求真过程;从裁判者的角度而言,证明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度;从证明标准的性质而言,证明标准具有法定性,是一种法律规定的评价尺度,当事人对待证事实证明到何种程度才能解除证明责任、裁判者基于何种尺度才能认定待证事实存在,必须严格按照法律规定进行。

二、证明标准的概念

证明标准也称证明要求、证明度,是指在诉讼证明活动中,对于当事人之间争议的事实,法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。

盖然性作为民事诉讼的证明标准。德国学者以刻度盘为例子对盖然性作出形象直观地描述:假定刻度盘两端为0%100%,将刻度盘两端之间分为四个等级:1%-24%为非常不可能,26%-49%为不太可能,51%-74%为大致可能,75%-99%为非常可能。其中0%为绝对不可能,100%为绝对肯定,50%为可能与不可能同等程度存在。据此,民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级,即在穷尽了可以获得的所有证据之后,如果仍然达不到75%的证明程度,则应当认定事实不存在;超过75%的,应当认定待证事实存在。

英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准,通常表述为盖然性占优或盖然性权衡,是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在,如果盖然性对等,亦即事实审理者无法做出判断,负担证明责任的当事人将败诉。盖然性占优或盖然性权衡,在美国通常表述为优势证据标准,它要求“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信……这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。一些评论家将这种证明标准表达为51%的概率,意即只要一方当事人证据的优势超过51%他就可以胜诉”。

新民事诉讼法解释第108条从本证和反证的证明度要求出发,对证明标准的盖然性规则进行描述,明确规定了本证需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任,由此确立了我国民事诉讼的高度盖然性证明标准。

三、  相关条文

    解释:第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

     对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。

    法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。

第四节  举证时限制度

案例:王某于20057月入职甲公司,任业务员,正常工作至200910月。王某起诉甲公司克扣其奖金,故起诉,请求判决甲公司支付业务提成工资698491.1元。对于提成制度是否存在,甲公司一审诉讼中表示其公司对业务提成没有规定,对王某这个职位的销售人员从未有过提成的制度和规定,没有实施过相关提成。

二审诉讼中,甲公司又表示王某这样的业务员有销售提成,认可王某一审提交的提成明细表的真实性,但主张该表系过渡性文件,并非最终确定的提成数额。甲公司二审期间主张其公司已经向王某支付了提成款,因王某离职后未将合同交还给其公司尚欠提成款1万余元。为证明其主张,甲公司二审期间提交提成明细表复印件、证人证言、公司现金账、支出凭单等证据。对于逾期提交证据的原因,甲公司表示系因其公司更换财务人员没有找到相关凭证。

法院经审理认为,甲公司在一审诉讼中否认提成的存在,二审诉讼中却认可存在销售提成,并提交支出凭单等证据证明其公司已向王某支付了提成款项。甲公司在诉讼中的陈述前后矛盾,且逾期提交证据没有正当理由,其行为严重违背诚实信用原则,妨害民事诉讼程序的正常进行,应当予以处罚。

一、      举证时限制度

举证时限制度,是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据,逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。

举证时限制度包括以下两个方面的内容:一是期限,即法律举证时限制度规定和法院指定的诉讼法上的期间,当事人应当在此期间内尽最大能力提供支持其主张的证据;二是后果,当事人若在此期间内不提供或者不能提供相关的证据,则产生诉讼程序上的法律后果,即该证据不为法院所采纳,失去其证据的证明效力,当事人将因此承担对己不利的法律后果。

二、      期限

收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。第一审普通程序案件不得少于十五日,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

三、逾期举证的后果

《证据规定》对于逾期举证的后果,采取了以证据失权为原则、以不失权为例外的立场,新民事诉讼法采取了以不失权为原则、以失权为例外的观点。

1、对逾期提供的证据材料,除对方当事人同意质证外,人民法院审理时不组织质证。2、当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应在举证期限内向人民法院申请延期举证,是否准许由人民法院决定。3、当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和当事人申请证据保全的,均应提交书面申请,并不得迟于举证期限届满前七日。4、人民法院调查收集证据的费用,由提出申请的当事人在申请后七日内预交,到期不预交的,则对其申请不予准许。5训诫、罚款。

四、相关条文

民诉法:第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民 法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该 证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

司法解释:第九十九条 人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。

    人民法院确定举证期限,第一审普通程序案件不得少于十五日,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

    举证期限届满后,当事人对已经提供的证据,申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的,人民法院可以酌情再次确定举证期限,该期限不受前款规定的限制。

    第一百条 当事人申请延长举证期限的,应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

    申请理由成立的,人民法院应当准许,适当延长举证期限,并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

    申请理由不成立的,人民法院不予准许,并通知申请人。

    第一百零一条 当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。

    当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期。

    第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

    当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。

    当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,人民法院可予支持。

    第一百零三条 证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。

    当事人在审理前的准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据。

    涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据,不得公开质证。

规定:第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

    第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

    举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。

    由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

    第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。

    对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

    当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。

    第三十五条诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

    当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。

    第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。

    第三十七条经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

    人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

    第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。

    人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。

    第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。

    在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。

    第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

    证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

    第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:

    ()一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。

    ()二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

    第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

    当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。

    第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。

    当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。

    第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第()项规定的“新的证据”,是指原审庭审结束后新发现的证据。

    当事人在再审程序中提供新的证据的,应当在申请再审时提出。

    第四十五条一方当事人提出新的证据的,人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

    第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证,致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的,原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失,人民法院应予支持。

第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。

第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。

第二十五条当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

第五节  关于公文书证问题

一、公文书概念

公文书,是指具有公共信用的公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书。

公文书根据其内容,可以分为处分性公文书和报告性公文书。处分性公文书是记载公共管理机关意思表示的公文书,如记载裁决或处罚决定的公文书等;报告性公文书是记载公共管理机关观念表示或认识的公文书,如登记薄、户籍等。

公文书作为证据使用时的公文书证,具有两个特点:一是必须由具有社会公信力或者公共信用的公共管理机关在其职权范围内制作,二是公文书的制作和发出应当符合法定条件,按照法定程序和方式进行。

二、  公文书的证明力

我国理论界对于公文书证和私文书证的证据力的理解与其他国家基本一致。但在实务界,公文书证和私文书证的区别长期未得到应有的重视。在《证据规定》第77条中虽然有“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:()国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定,但这一规定一方面只是指引性规范,也未准确揭示二者本质的区别;另一方面,规定某种证据证明力大于另一种,似有法定证据制度的嫌疑。因此,对于公文书证和私文书证证据力的区别问题,有明确规定的必要。新民事诉讼法解释第114条明确了公文书证证明力的特殊性,实际上也就揭示出公文书证与私文书证的区别。

根据新民事诉讼法解释的规定,公文书证的制作主体是国家机关和其他依法具有社会管理职能的组织。在我国,国家机关和按照国家机关管理或者行使社会管理职能的共青团、妇联、工会、行业协会等,均具有公共信用后者社会公信力,均可以成为公文书证的制作主体。公文书证是适格的主体在其职权范围内制作的,是依照法定程序和方式作出的。非依照法定职权范围或者不符合法定程序或方式的文书,不具有公文书证的效力。公文书证的反证规则为有相反证据足以推翻,这是公文书证反证的典型特征,即反证者承担相反事实的本证责任。人民法院在审查公文书证时,认为必要时即人民法院对公文书证的真实性有疑问时,可以依职权核实,要求制作主体进行说明。

、相关条文

   解释:第一百一十四条 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外。必要时,人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。

第一百一十五条 单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证。

    单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

第六节  关于专家辅助人问题

一、专家辅助人概念及作用

专家辅助人,在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证,回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动,他并不具有法官的“专业助手”的功能。

在诉讼中,既要在事实发现上为法庭提供帮助,也要辅助当事人进行诉讼,而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。专家辅助人理解即为诉讼辅助人。

二、专家辅助人的功能

根据新民事诉讼法解释的规定,其一,专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限届满前提出申请,人数为一至二人,与《证据规定》的内容基本一致。其二,专家辅助人在诉讼中的活动是围绕专门性问题展开的,包括对鉴定意见的质证、对专门性问题发表意见等。其三,专家辅助人作为当事人的诉讼辅助人,其在法庭上的活动视为当事人的活动,故其对专门性问题进行的陈述视为当事人的陈述,对专家辅助人的询问可以适用对当事人本人的询问规则。其四,诉讼辅助人的功能是辅助当事人诉讼,因当事人申请而出席法庭审理,故其出庭的费用不属于诉讼费用的范畴,应当由申请的当事人负担。

  三、相关条文

民诉法:第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第七十七条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

解释: 第一百二十一条 当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

    人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

    符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。

    第一百二十二条 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

    具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。

    人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。

    第一百二十三条 人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

规定:第二十五条当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

    对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。

    第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。

    第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许

    ()鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

    ()鉴定程序严重违法的;

    ()鉴定结论明显依据不足的;

    ()经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

    对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

    第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

    第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

    ()委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

    ()委托鉴定的材料;

    ()鉴定的依据及使用的科学技术手段;

    ()对鉴定过程的说明;

    ()明确的鉴定结论;

    ()对鉴定人鉴定资格的说明;

    ()鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

第六节            人民法院调查证据

一、当事人申请人民法院调查证据的情形

1、证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;2、涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;3、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

不得准许的情形:当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许。

二、人民法院主动调查的情形

1、涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;2、涉及身份关系的;3、涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;4、当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;5、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

三、当事人申请调查的期限:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

四、相关条文

民诉法:第六十七条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。

人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。

解释:第九十四条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:

    (一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;

    (二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;

    (三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

    当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

    第九十五条 当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许。

    第九十六条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:

    (一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;

    (二)涉及身份关系的;

    (三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;

    (四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;

    (五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

    除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。

第九十七条 人民法院调查收集证据,应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。

第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:

    ()涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;

    ()涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

    第十六条除本规定第十五条规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。

    第十七条符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:

    ()申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

    ()涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

    ()当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

    第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

    第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。

    人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

    第二十条调查人员调查收集的书证可以是原件也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

    第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的应当在调查笔录中说明取证情况。

    第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

    第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。

    当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。

    法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。

    第二十四条人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

第七节              证据规则及其运用

一、自认

案例:原告宋某与被告金某是好朋友,20028月,金某为开公司向宋某借款4万元,双方约定:借款期限1年。2004年,宋某向法院提起诉讼,要求金某归还借款。在诉状中,宋某陈述,金某曾于200312月归还借款2万元,现尚拖欠宋某本金2万元。金某辩称,自己曾于200311月归还宋某借款本金2万元,后又于200312月归还借款2万元,全部借款已归还完毕。对于200311月底的还款,金某提供了还款收据,但对于12月底还款未提供相应的证据予以证明。在庭审过程中,宋某承认金某曾于200311月归还借款2万元,并提出自己在诉状中说到200312月还款2万元,即指此次还款,由于记忆错误,对还款的时间表述不准确。金某则认为宋某已经在诉状中承认了200312月还款2万元的事实,自己不需要再举证证明。法院最终判决金某偿还宋某2万元借款。

所谓自认,在民事诉讼中是指一方当事人对不利于己的案件事实的承认。包括全面、部分自认。

自认的要求:一是必须在诉讼中作出;二是必须向审判人员作出;三是就案件事实所做的承认;四是自认应当以积极的方式作出。

自认的效力:一是对当事人的效力:首先对自认的相对方对自认的事实不承担举证责任;其次自认者在自认后不得随意撤回自认。二是对法院的拘束力。即一旦当事人之间对事实作出了自认,法院必须视自认事实为真实,以其作为裁判的依据,而不得动用职权进行调查,更不得作出与自认事实相反的事实认定。

附:条文

解释:第九十二条 一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。

    对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实,不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认。

规定:

第八条诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。

    对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。

    当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。

    当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。

二、最佳证据规则

案例:登封市人民法院依法审结一起人身损害赔偿案件,判决被告刘一民赔偿原告张春玲医疗费、误工费、鉴定费等损失2432元。 张春玲系登封市告成镇韩界头村八组村民,20041020上午,冯根玲要求被告刘一民推诿不予解决,双方由争吵到撕打,最后致张春玲轻微伤,花去医疗费1870元,此案经登封市公安局处理,认定刘一民打伤原告,并对刘一民给予警告处罚。因医疗费、误工费等问题,张春玲于200545诉至登封市人民法院,要求赔偿。庭审中,刘一民申请在场证人韩根和、韩电汛出庭作证,均证明刘一民没有打张春玲。登封市人民法院经审理认为,虽然被告申请证人出庭作证其没有打原告,但该证人证言的证明力明显低于公安机关依职权制作的公文书证的证明力,公安机关对被告处罚后,被告并没有申请复议,等于认可了公安机关决定书中查明打伤原告的事实,遂做出前述判决。

所谓最佳证据规则,是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力,只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。

证据效力(最佳证据原则)

证明同一事实的数个证据,其证明效力一般 可以按照下列情形分别认定:

(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材 料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、 视听资料和证人证言;(三)原件、原物优于复制件、复制品;(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部 门的鉴定结论;(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他 部门主持勘验所制作的勘验笔录;(六)原始证据优于传来证据;(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或 者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

优先证据规则也即最佳证据规则,是指当证人证言与其他证据证明同一案件事实时相互矛盾,而证人证言的证明力又明显低于其他证据时,对证人证言不予采信。在诉讼中,对当事人所主张的事实都必须由相关的证据加以证明,这就涉及到证据本身有无缺陷及证明力的大小与强弱,在没有规则限制的情况下,对同一证据在取舍上出现偏差,极易形成法官的自由心证主义。英美法系国家设置比较健全的证据规则体系,其目的在于尽量缩减法官的权限,制衡法官的任意性。在《民诉证据规定》第77条体现了法定证据主义的色彩,针对若干证据之间矛盾时对同一待证事实所适用的证明力认定规则。1、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;2、原始证据的证明力一般大于传来证据;3、直接证据的证明力一般大于间接证据;4、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。

附:条文

诉讼法:第六十九条 经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

解释:第一百一十四条 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外。必要时,人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。

规定:第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定

    ()国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;

    ()物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;

    ()原始证据的证明力一般大于传来证据;

    ()直接证据的证明力一般大于间接证据;

()证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言

第七十条一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:

    ()书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;

    ()物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;

    ()有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;

    ()一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

    第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力

三、      补强证据规则

案例:在一起交通肇事案件中,驾驶员将行人撞死后驾车逃逸,当时没有成年的目击者,只有一个4岁半的小女孩在现场附近玩耍。根据小女孩的描述,肇事车辆为电视广告中经常出现的某某型号货车,小女孩还具体说出了汽车是什么颜色的。经近一步调查,发现肇事现场附近一建筑工地当天来过一辆这样的车送建筑材料。公安人员到这辆车所属的运输公司找到了这辆车,尽管驾驶员对车辆进行了清洗,但最终还是在轮胎上发现了肇事后留下的血迹,经专家鉴定,该血迹血型与死者的血型一致。据此,公安部门逮捕了驾驶员,驾驶员对自己肇事后逃逸的罪行供认不讳。

该案中小女孩的证据有了血迹、鉴定意见予以补强得以认定。

补强证据规则是指只有在具有其他证据论证的情况下,某个证据才能作为本案定案根据使用。也就是说某些证据对案件事实的证明力不足,不能单独作为证明该案件事实的根据,必需还有其他证据佐证,因此又称为佐证规则。   

补强证据规则是从证明标准衍生的一个证据规则。在具体案件中,各种证据的证明力强弱不等,即使是一个有很强证明力的证据也不足以定案,这就是“孤证不定案”原则。
我国刑事诉讼法第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人的供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这就是口供补强规则。根据这一规则,犯罪嫌疑人、被告人的陈述不得成为刑事案件定案的唯一证据,只有存在其他证据并且相互印证的情况下,才能根据犯罪嫌疑人、被告人的供述认定被告人有罪。只有对具有证据能力的证据才适用补强规则,所以需要补强的证人证言一般情况下是具有合法性,关联性的证据,只是该证人证言还不能达到与待证事实之间的证明度强较为薄弱,还需要其他的证据予以佐证,经过补强的证人证言若达不到案件的证明标准,从而判断是否采信证人证言作为定案根据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第69条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(3)无正当理由未出庭作证的证人证言。

附:条文

规定:第五十三条不能正确表达意志的人,不能作为证人。

    待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。

第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据

    ()未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

    ()与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;

    ()存有疑点的视听资料;

    ()无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

    ()无正当理由未出庭作证的证人证言。

四、推定和司法认知

(一)推定

案例:《圣经·列王纪上》有个所罗门王判案的故事:两位母亲争夺一个孩子,双方都声称自己是孩子的亲生母亲,僵持不下。所罗门王令手下拿把刀来,告诉她们,将孩子一斩两半,两人各得一半。这时一位母亲的反应是: “我得不到孩子,她也别想得到,斩就斩。”另一位母亲则哀求道: “王啊,求你不要斩孩子,我把孩子让给她好了。”所罗门王此时已经知道心疼孩子的是真正的母亲,就把这个孩子判给了她。

推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在(或不存在)的假定,这种推定与证据问题息息相关,它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任,并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。

在理解推定时,应注意以下问题:不可反驳的推定与可反驳的推定。不可反驳的推定又称为结局性推定,即法律禁止提出证据来反驳被推定事实的推定。但证据法理论中一般认为这种不可反驳的推定不是真正的推定,而只是一种实体法规则,即法律规定一旦出现某种情况应当如何处理的实体法规定。

推定的理解:(1)推定是法律所直接认可或间接认可的证明案件事实的一种特殊规则。 (2)推定应允许当事人提出反证推翻,因而与证明责任紧密相连。 (3)推定—既可以依法律规定进行,又可以按经验规则进行。 (4)推定既须有前提事实,又须有推断事实。 (5)不同的推定具有不同—的法律效力。

(二)、司法认知

案例:1940年英国的马克奎科诉哥德达得赔偿案的审理就是这方面的一个典型案例。原告在被告的公园游玩时被骆驼踢伤,原告为求得赔偿,主张骆驼是野生动物,根据英国的法律,被告如果不能证明自己对骆驼伤人的本性尽到了足够的注意,则应承担赔偿责任。在诉讼过程中,当事人对“骆驼是驯化动物还是野生动物”这一焦点产生了分歧,双方争执不下,诉讼因此而受阻。在这种情况下,大法官scoff经过调查,对骆驼是驯化动物的事实采取了司法认知,认定了本案骆驼是驯化了的动物,使案件的审判得以顺利进行。

司法认知,指法官在审理案件的过程中,对于应当适用的法律或某种待认定的事实存在与否或其真实性,无须凭借任何证据,不待当事人举证即可予以认知,作为判决的依据。

司法认知需要注意的问题:(1)人民法院可以依职权或者应申请采取司法认知. (2)采取司法认知之前应告知当事人,井进行必要的调查. (3)采取司法认知之前应当为当事人提供反驳的机会. (4)司法认知应当采取裁定的形式.

附:条文

第九十三条 下列事实,当事人无须举证证明:

    (一)自然规律以及定理、定律;

    (二)众所周知的事实;

    (三)根据法律规定推定的事实;

    (四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;

    (五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;

    (六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;

    (七)已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。

规定:第九条下列事实当事人无需举证证明

    ()众所周知的事实;

    ()自然规律及定理;

    ()根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;

    ()已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;

    ()已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;

    ()已为有效公证文书所证明的事实。

    前款()()()()()项,当事人有相反证据足以推翻的除外。

五、非法证据排除规则

 [米兰达规则]“你有权保持沉默。如果你不保持沉默,那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话,法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利?”

非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。

非法证据的范围包括:

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料;

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料;

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料;

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

《证据规定》中“侵害他人合法权益”的标准,在解释中被表述为“严重侵害他人合法权益”,即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度,一定程度上体现了利益衡量的因素。这意味着对他人合法权益造成一般性侵害的,不会导致证据被排除,因此,非法证据的判断标准有所放宽。同时,增加了“严重违背公序良俗”的情形。

附:条文

中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。”

民诉法解释:第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。

第一百零九条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。

第八节             民事证据的审查认定

一、认证的概念

  民事诉讼中的认证,是指法官对当事人举出的和法院自行收集析证明材料,通过法庭质证,进行分析研究后,按照一定的标准鉴别真伪,确定其关联性和证明力,从而认定案件事实的一种诉讼活动。也就是说,人民法院作出裁判的依据是能够证明案件事实的证据。随着审判方式改革的进一步深化,认证制度的发展由表及里,由浅及深,已成为审判方式改革的核心内容。在条件允许的情况下,可以当庭认证,即在听取当事人质证后,法官对证明材料的证明力进行主观判断,及时认证。通过认证,对当事人质证的结果,及时予以总结、评断,可以加快诉讼程序的进行,对于及时实现举证责任转移,具有重要意义。如果当庭认证的条件不具备,也不能勉强进行,应该通过对证明材料的真实性、关联性、证明的充分性与否进行法律分析,阐明认定的理由,从而使当事人对质证的结果心中有数,为当事人接受调解或认同判断提供充分根据。正确进行认证,将有利于改变以行为表现逐级审批的办案程序,有助于改变“审者不判”、“判者不审”的审与判脱节的不正常现象。

二、  认证的原则 

《证据规定》第64条规定,审判人员应当依照法定程序,全面客观地审核证据,依据法律的规定遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。为正确理解本条规定的精神,需要把握以下几个方面:

     ()依照法定程序,全面客观地审核证据    对证据的审核认定,主要通过庭审调查和当事人辩论的方式进行。为确保当事人的诉讼权利,对证据的审核认定应当依照法定程序进行,同时应当全面客观地审核证据。所谓全面,是指对与待证事实有关的所有证据都要审查核实,不得偏听偏信或任意取舍;所谓客观,是指法官应当保持中立立场,避免先人为主,坚持以证据为依据来认定案件事实,使证据的审核认定成为一个主观认识客观,客观上升为主观的过程,即是以证据的客观性为前提和基础的能动的认识过程,将主观能动性建立在对证据进行实事求是的审查判断的基础之上。

()遵循法官职业道德
   
法官职业道德是指为了维护司法公正和法律尊严,要求从事司法审判工作的法官应当具备的特殊的品德操守和行为准则。按照《法官法》第9条的表述,担任法官应当具备的基本条件是“有良好的政治、业务素质和良好的品行”,而所谓政治素质和良好的品行,就是已经融化于自身的职业道德规范之中的素质。   

()运用逻辑推理和日常生活经验

    科学的逻辑思维不仅是认识客观世界的重要思维工具,也是进行法律推理的重要思维工具。对于法律推理而言,逻辑规律的重要作用体现在,一方面,它能帮助法官避免在证据的审核判断和事实认定的过程中出现思维错误,导致错误认定事实;另一方面,它能保证法律推理的确定性、一致性,从而保持法律适用的一致性,具有维护司法公正的重要作用。所谓日常生活经验,在西方法律制度中的传统表述方式是“经验法则”。它是指法官在其日常生活中认识和领悟的客观事物之间的必然联系或者一般规律,具有普遍公认或不证自明的性质。经验法则可分为一般经验法则和特殊经验法则,一般经验法则就是为社会中的普通人所普遍接受或体察的社会生活经验;特殊的经验法则则是需要借助于特殊的知识和经验才能认识和体察的专门经验和知识。对法官认定事实和适用法律有积极作用的是一般经验知识,特殊的经验法则即使已被法官掌握,仍须通过较为严格的证明程序予以证明,以确保其客观公正。

    ()依法独立对证据进行判断

    证据判断是法官就当事人举证、质证、法庭辩论的结果所涉及的与待证事实有关联的证据材料加以审查认定,以确认证据的可采性、证据证明力的大小与强弱,并以此为基础裁判的司法行为。独立进行证据判断,在大陆法系各国的证明理论中被明确表述为“自由心证”,“独立”即“自由”,有中国特色的依法独立审核认定证据的原则,是吸收了大陆法系国家现代自由心证理论的合理因素的,因此,要正确理解和掌握依法独立审核认定证据的原则的精神,就应当借鉴现代自由心证制度的合理因素,注意以下几方面:

    第一,独立进行证据判断,强调的是法官心证的自由,这种自由,就是要排除任何内在的和外在的干扰。排除外在的干扰,需要良好的法治环境,这主要通过国家的法制化进程和健全的制度来保证。排除内在的干扰,则要求法官严格依照法定程序,严格遵循法官职业道德准则,超然于案件本身的利害关系之外,保持中立的立场,以程序的正当性来维护和确保心证的自由。

    第二,独立进行证据判断,须诉诸法官的良知和理性。法官须有健全的理性即严密的逻辑思维能力和丰富的社会生活经验。善于运用逻辑推理和经验法则发现证据之间的关联,判断证据证明力的有无、大小及强弱程度,以形成较强的内心确信,确保对案件事实的认定和法律适用的公正性和无限接近正义。

    第三,独立进行证据判断,须以心证过程和心证结果的公正为前提。心证的自由须受到民主监督的制约。自由不是任意,自由也不意味着擅断,公开心证的过程和结果是防止任意和擅断的唯一有效途径,现代自由心证的正当性是以其公开性为依据的。

第九节  法院审查证据规则

1、全面地、客观地审查核实证据

法:第六十四条第三款

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

解释:第一百零五条 人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。

2、证据的出示

法:第六十八条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。

3、收集证据规则

解释:第九十七条 人民法院调查收集证据,应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。

4、质证

解释:第一百零三条 证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。

    当事人在审理前的准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据。

    涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据,不得公开质证。

    第一百零四条 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证,并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

5、认证

解释:第一百零四条 第二款

    能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。

第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。

    第一百零七条 在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

    第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

    对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。

    法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。

第一百零九条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。

第一百一十四条 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外。必要时,人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。

      以及上列的最佳证据规则、自认、推理和司法认知、非法证据排除规则、补强证据规则等综合因素予以认定。

6、惩戒

 法:第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民 法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该 证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

解释:第一百一十三条 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定,对其处以罚款、拘留。

 

 

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